技术和法律的轨道不是平行线——在“快播”问题研讨会上的发言 作者:中国科学院大学经济管理学院 /吕本富

2016年1月7日,被称为“2016年互联网第一案”的快播涉黄案在北京市海淀区人民法院开庭审理,公诉人指控称深圳市快播科技有限公司(以下简称快播公司)自2007年成立以来,基于流媒体播放技术,通过向互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件的方式,为网络用户提供网络视频服务;快播公司及其直接负责的高管人员王某、吴某、张某、牛某以牟利为目的,在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任,导致大量淫秽视频在互联网上传播。前一个问题是技术应用,后一个问题是法律规制,可以看作网络空间的两个轨道。

快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利案审理过程网络公开直播,公诉人对快播公司及其主管人员提出了“传播淫秽物品牟利罪”的指控。庭审中被告人王某提出的“技术本身并不可耻”、“技术是中立的”,使得“技术中立”的话题成为热议焦点。如何正确处理互联网技术发展与法律规制的关系呢? 法律是否会抑制技术进步?换句话说,技术轨道和法律轨道什么时候是平行线(法律不影响技术发展)?什么时候有交叉点(法律将规制技术应用)?回答好这些问题,意义远超案件审理本身,关乎互联网时代我们能否畅享技术进步的红利。

一、“技术中立”的含义

“技术中立论”最早是由英国的R.J.福布斯在《征服自然》(1968) 一书中提出的:“技术专家在为他的技艺辩护时,只能说他的创造性活动产生的结果既不好也不坏。技术问题像科学问题一样,只承认解法正确与否; 关于"好"与"坏"的价值判断只是在当这种解法应用于人类事物时才会提出来。” 因此,“技术中立”是指技术其应用之前,在创造过程;在其应用以后,就无所谓技术中立。然而,不少人却据此将技术机械地理解成“不承载价值观的工具”,认为技术本身是中立的,不会掺杂任何主观思想。

事实上,我们认为技术是工具理性的产物,技术发挥怎样的功效却是由人支配的。一旦这种技术实施并予以应用于人类事务时,必然会渗透应用者及实施者的主观意志。技术的工具价值,只有在正确的人文理性、目标价值引导下,才能发挥最佳功效。否则,技术也可能为虎作伥,成为负能量的滋生场。但正如爱因斯坦所说,“科学是一种强有力的工具,怎样用它,究竟是给人带来幸福还是带来灾难,全取决于人自己,而不取决于工具”。

二、技术应用的价值判断

在技术应用过程中,如何判断其价值,我们首先需要回顾一个标志性案件——环球电影制片公司诉索尼公司案。

上个世纪70年代,日本索尼公司研发出一种录像机,这种录像机既可以通过电视机录制正在观看的节目,也可以在观看一个频道节目的同时录制另外一个频道的节目。该录像机在美国销售之后,美国环球电影制片公司和迪士尼公司将索尼公司告上法庭,认为索尼公司提供这种录像机给消费者使用、录制享有版权的电影侵犯了他们的版权。本案在美国州法院和巡回法院做出了相反的判定,上诉到了最高法院。美国最高法院最终判决索尼公司胜诉,但9名大法官的观点不尽相同,最后是5比4险胜才作出了支持索尼公司的判决。索尼公司胜诉的关键一点:最高法院多数法官认为索尼公司销售的录像机“具有实质性非侵权用途”,即除了录制有版权的节目,也能录制没有版权的节目以及具有其它的功能。即使索尼公司知道其设备可能被用于侵权,也不能推定其故意帮助他人侵权并构成法律上的“帮助侵权”。

录像机代表着当时的一种新科技,而如今网络的发展也代表着另外一种新科技。互联网的迅猛发展导致网上各种盗版侵权的文章和视频横行,淫秽信息同样不少。互联网俨然成了侵犯他人版权的工具,这种情况下怎么办?是把互联网取缔了,还是要求网络服务提供者保证用户不上传侵权材料?在互联网领域,有一个“避风港原则”:技术提供者只要“不知道也没有合理的理由应当知道”技术被用于侵权,就可以免于连带处罚。但“避风港原则”并不涵盖全部情形,除它之外还有一个“红旗原则”:如果侵权事实像红旗一样显而易见,技术提供者就不能装作看不见,或以不知道侵权为理由推脱责任。由是观之,司法裁判的关键在于技术使用者背后的责任和意图。

三、观察快播案的四个框架

所谓内行看门道,外行看热闹。观察快播案有个四个门道,或者四个框架:

第一,王欣在庭审有著名的话,技术是否中立的。从快播的技术本身来说就是中立的,快播为什么比其它的地方要好? 它确实是快的,快播下载比别的快。快播公司在P2P技术基础上研发的“QSI”技术,不仅可以免费使用并打开所有格式的视频,而且不区分线上线下资源,播放速度更快,用户获取到的资源更丰富。关于长尾视频部分的内容,使用快播是感觉最舒服的。因为一个网站原始内容打不开,使用快播依然能打开。某种意义上讲,好的内容打开的快,当然了坏的内容打开的也快,从这种意义上来讲可能技术就是中立的, 快播只是提供一个加速度而已。

第二,技术应用有哪些正效应和负效应,是否负效应为主。技术的应用是有正的也有负的。我们知道正的推进社会的进步,负的也有很多。所以从政府的角度来说,从公共的意义上来看,当然了正效应要鼓励,负效应需要限制的。政府管制和治理的角度来讲正效应需要鼓励,负效应是需要限制的。正效应怎么鼓励,负效应怎么限制, 索尼录像机案例可以提供参考,这里主要有两个指标,一是正负效应中,到底何者为主,是否存在主观故意的“作恶”?二是技术使用者在了解技术的负效应后,是否采取了相关措施。

第三, 明知这个技术可能带来负效应,怎么限制?当然不外乎两个东西,一个是法律,一个是道德。在前很多年的时候,说一个很实在的例子,我到了一个县城,跟当地县委书记聊天,他说一个家长见面就给跪下,要求能不能把游戏平台关了,他的小孩高考呢,原来的成绩排名前二名,现在倒数前两名,就是因为玩游戏。游戏平台关不了,人家正常营业,但是挣这种“没良心”的钱,只能是道德谴责或者自责了,而不是法律可以解决的。欧洲的法律对知识产权是比较严格的,德国有一个对光驱很严厉的措施制裁,每一个光驱需要缴纳五个美元为知识产权保护。光驱读内容很快,有利于盗版, 但是如果用这个光驱播放的是正版内容,就很冤枉了。怎么限制负效应这是很有讲究的, “避风港原则”和“红旗原则”需要同时考虑。

第四,庭审的精彩是否带来给当事人带来副作用。扫黄不是国家安全,开放式的直播是我们国家的法律进步,也给王欣一个机会,让他在全国人民面前展示了一下,相当于进行了一个技术普及。有人说王欣和他的律师虽然辩的挺好,没准儿会判重刑,还不如当庭做些自我检查。 案件本身涵盖实体与程序问题、证据与技术问题、控方表现与辩护策略、互联网发展与法律边界等诸多主题,庭审更是采用了网络直播的形式,让广大网民了解到庭审的情况以及各种观点的交锋,无疑使本案成为开年后各大媒体和网民关注的焦点。特别是大家有一个感觉,王欣和他的辩护人思维之敏捷不是公诉人可以匹配的,正好促进了法检人员素质的提升。因此快播庭审时法制的胜利,法官的胜利,公也是诉人胜利的,也是辩护人胜利。

四、起诉快播案真正的关键点

虽然庭审是胜利的,外行感觉很热闹,内行的角度确实有一些需要提高的地方。假定我们是公诉人,应该抓住哪些重点?即使从国际惯例的角度看,打击色情也是很严厉的,特别是对儿童色情打击非常激烈。公诉人本来“很有理”,被辨得“很无理”,因为没有抓住下面三个要点:

1. 快播的商业模式中,“技术-色情-盈利”三者之间密切互动,也是说依托技术采有这个商业模式。不管王欣如何说,利用色情赚钱,这是变不了的。

2. 快播的这个案件中,谁是色情链的“链主”。快播的技术和传统P2P的技术也不一样。依托快播的色情链有五方构成:需要有丝用户、需要百度搜索、需要个人网站存长尾视频、需要缓存服务器、最后才是快播播放器。一个人想看色情片的话,其实这是五方共同合作的结果, 五个环节完成了一个色情传播。显然,在这五个环节中,快播起到了色情链链主的作用。

3. 快播案中三个关键的证据点。快播的缓存服务是关键点,到底色情应用比例是多少?索尼录像机案例中,侵权的部分只有25%,75%不是侵权部分,成为当时的关键证据。现在快播的用户下载的前一百个文件中到底有多少是侵权的或是色情的,这又是一个关键比例。用户在播放视频的同时将视频上传到服务器,快播是否采取了技术防范,使得任何人均可以不得随意搜索、观看、下载、传播色情视频,以此显示快播公司就淫秽视频的传播行为存在知情和放任的态度。

在这个案件中, 可以明显看出,取证很不充分,法律适用也很勉强。承认法律不是很完善,用一个不是很完善的法律来惩罚一个非法的行为。当然,网信办有关发言很有水平,应该为网信办点赞,应该按照立法精神,来观察快播色情案的审判。但是在以后的操作中,应该“铁路两头修”,既要弥补法律细节,又要保护技术创新。

五、法律成为设计商业模式的重要元素

在技术和法律两个轨道上,如何协调互联网技术发展与法律规制的关系?

互联网发展的早期,从某种意义看,“监管的缺失”成就了中国的网络经济,诞生了很多成功的商业模式。比如,如果法律要求新浪需要对博客上发表的博文逐个审查,新浪估计会关闭博客和微博,因为每天需处理海量信息,这已经非人力所能及了。快播会不会是新的商业模式,我们忽然把它停掉了,没准儿损失一个百亿级的公司。让平台监控色情内容,特别是多方分享的情况之下,平台是承担不了成本的,因为集合在增长。与此同时,对小微的监控是否会侵犯用户的隐私,从而影响业务增长,这正是互联网业界的忧虑。

但是对创业者来说,野蛮生长的时代结束了。以后你在创业的时候,在设计商业模式的时候,法律规制是一个必须考虑的元素。不能再跟过去那样。过去好像先把这个摊支起来赚钱再说,赚钱以后再慢慢洗白。现在的阶段对创业者来讲,开始的时候要干正事,就要从法制的角度审查一下自己的模式。监管部门的监管力度要加强,这也透露出一个基本趋势,不像过去还可以慢慢的做。这可能也是一个基本的启示。

关于互联网有句著名论断:互联网是历史上存在的最接近无政府主义的东西。互联网的技术特性决定了,必须以价值理性修正工具理性,以法治之堤圈住奔腾四溢的技术之水。一些互联网公司的云端凋落,起因并不在于执法严苛、法律无情,而在于在价值理性上利令智昏。可以说,是人的价值理性而不是工具理性,真正左右着人和技术的命运。换句话说,是因为人懂得正确地用火而不是用火本身,帮助人走出原始时代。匍匐在法律的模糊地带,根本不可能崛起为时代的强者。

社会是流动的,技术是常新的,法律终究存在滞后性,不可能包打天下。法律之外还有道德,道德之外还有人心。心中的道德律令虽容易被忽视,却是决断一切的度量衡。马克思曾经指出,道德的基础是人类精神的自律。哪些可以做,哪些不行,道义忖度远比利益考量重要。最可怕的堕落,是价值的堕落;最可贵的坚守,是良心的坚守。互联网比以往任何一项技术都更加广阔地延展了人的各种自由权利,也比以往任何时期都更需要参与其中的人增进自律和自觉。无论技术怎样创新和颠覆,正义价值一定不能被颠覆。

2016-04-01 21:05
来源:中国信息安全杂志(2016.02)
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