“数字立国”,必须在法治的轨道上运行 作者:天津大学法学院院长/孙佑海

编者按:在网络空间这个生存新空间和治理新领域,塑造“数字立国”的大格局,就必须在法制的轨道上运行。特别是由于这个全新空间大数据所具有的“大价值”和“大利益”带来的“大挑战”,对社会的“大影响”,以及将会引发社会“大变革”的力量,使立法需求尤为迫切。我们必须在认清网络空间法制化必要性、可行性的同时,通过及时的立法、严格的执法、公正的司法、全面的守法和有力的法律服务,加快网络空间法制化进程,切实维护网络空间国家主权、安全和发展利益。

党的十八届五中全会公报提出要实施“国家大数据战略”,标志着大数据战略正式上升为我国的国家战略,开启了我国大数据建设的新篇章。在大数据时代,我国需要以“数字立国”的战略魄力,适应经济新常态,开拓网络大格局。同时,我们要清醒地看到,“大数据”之“大”,不仅仅在于其“大容量”,更在于其具有“大价值”和“大利益”,带来的“大挑战”,对社会的“大影响”,以及将会引发社会“大变革”的力量。因此,“数字立国”必须在法治的轨道上运行,才能保障大数据依法运行,为我所用,造福于国家和人民。

一、“数字立国”在法治的轨道上运行的必要性

互联网的大发展,一方面为人民的生活提供了极大便利,成为了国民经济新的增长点,另一方面,也加剧了对个人数据和企业数据的收集和二次利用,引发了一系列违法犯罪问题。

(一)网络侵权

当前,网络侵权形式复杂多变,新型的网络侵权层出不穷。以知识产权领域为例,“云技术”刚刚在互联网平台上得到运用,一批涉及“云视频平台”、“云音乐平台”侵犯网络著作权的案件就涌向法院。国家版权局联合国家网信办、工信部、公安部开展的专门打击网络侵权盗版的专项治理行动“剑网行动”已经延续10年。“剑网2015”专项行动的重点打击对象是网络音乐、云存储、应用APP、网络广告联盟等新型的盗版侵权行为。互联网技术的日新月异发展与知识产权立法以及司法解释的相对滞后形成了鲜明的对比,如何在激励网络技术创新的同时有效遏制新型网络侵权行为,成为知识产权审判中的一大难题。又如,在大数据时代,从网上购物等生活小事到生儿育女等人生大事,都会在各种各样的数据库中留下“数据脚印”,公民隐私权和个人信息安全在大数据环境中也更加容易遭到侵犯。在传统社会中,一般只有政府机构才能掌握数以亿计的个人数据,然而在大数据时代,许多互联网企业和社会组织也拥有海量的用户数据,而这些海量数据的汇集会加剧个人信息泄露的风险。在我国,2014年3月,携程网由于其支付系统存在技术漏洞,大量用户个人信息和银行卡信息遭到泄露并在互联网上大肆传播, 严重地侵害了用户的隐私权和个人信息的安全。

(二)网络犯罪

法谚有云:“有利益的地方就有犯罪。(Ubi commodum,ibi auctor.)”当前,利用互联网和移动互联网大量传播诈骗信息非法牟利,在境外开办淫秽网站向境内传播淫秽信息,以及从事网络盗窃、赌博和非法经营等犯罪活动有愈演愈烈之势。我国面临的现实问题是:一方面,“大数据”的价值快速增长,“大数据”涉及的利益巨大,面临着严重的网络犯罪威胁,“大数据”已经成为了网络犯罪的重要目标,并催生了许多重大、新颖、疑难的刑事法律问题;另一方面,“大数据”的信息保护技术滞后,“大数据”的刑法保护体系不完善,某些方面的刑事立法甚至处于真空地带,“大数据”的刑法理论无法及时有效回应巨大现实法律需求,以至于司法机关在打击涉及“大数据”犯罪的司法实践中面临着重重困境。例如,对于为网络犯罪提供帮助的“利益链条”进行惩治的法律依据不足;对于为实施网络犯罪而在互联网上发布信息等预备行为难以独立定罪处罚;对于针对不特定的人实施网络犯罪的行为难以有效规制,等等。更为严重的是,美国“棱镜门”事件表明:美国政府情报机构利用其掌握的互联网核心技术和垄断地位,利用对网络设备预先设置的“后门”,大量窃取我国政治、军事、经济、社会等领域的情报。美国的部分互联网企业配合美国政府进行大数据分析,对我国国家安全构成严重危害,对于该类行为,如何取证、以及如何定罪处罚,都存在大量的法律难题。

互联网已经成为人们生活的“第二空间”,不应成为“法外之地”。如果不加强立法、严格执法、公正司法,互联网的大发展将会带来更加严重的违法犯罪问题,因此,“数字立国”在法治的轨道上运行是十分必要的。

二、“数字立国”在法治的轨道上运行的可行性

我国和西方国家多年来治理互联网的历史实践表明,“数字立国”在法治的轨道上运行,不仅是必要的,而且也是可行的,其可行性主要体现在以下几个方面。

(一)从国外的情况来看,依法治理互联网的效果较好

美国奥巴马政府对大数据非常重视,将大数据视为“未来的新石油”,自2012年以来陆续发布了《大数据研究和发展计划》等一系列政策规划,把大数据战略上升到了国家战略的高度,同时也将大数据纳入了法律框架的完整布局之中。欧盟正在大力推进《数据价值链战略计划》,旨在利用大数据促进经济发展和就业增长。日本则于2013年公布了《创建最尖端IT国家宣言》,以促进大数据应用为核心,振兴经济增长、优化国家治理。 从国外的情况来看,依法治理互联网方面取得了较好的效果,各式各样的网络行为逐渐被纳入了法治的轨道中,大数据的商业价值和社会价值逐渐显现,互联网的健康发展成为了促进经济增长、加强社会治理、方便民众生活的积极因素。

(二)我国经过多年的互联网治理,具备了经验和技术能力

我国治理互联网的方针路线经历了从“积极发展、加强管理、趋利避害、为我所用”到“积极利用、科学发展、依法管理、确保安全”的变化历程。 经过多年的互联网治理,我国具备了一定的经验和技术能力。尤其是近年来,《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》、《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国反恐怖主义法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等一系列重要的法律和司法解释相继出台,《中华人民共和国网络安全法(草案)》也正在征求意见,这些规定既是我国治理互联网的经验总结,也为我国依法治理互联网提供了法律保障。同时,华为公司、中兴公司、奇虎360公司等一批网络民族企业的崛起,为我国依法加强互联网的治理工作奠定了技术基础。

(三)多年来,人民群众对互联网违法犯罪深受其害,依法治网能得到人民支持

中国互联网络信息中心(CNNIC)《2012年中国网民信息安全状况研究报告》的调查数据表明,2012年全国有84.8%的网民遇到过信息安全事件,总人数为4.56亿,经济损失总额高达194亿元。 另外,根据中国互联网络信息中心《第35次中国互联网发展状况统计报告》的统计数据,2014年,我国总体网民中有46.3%遭遇过网络安全问题,其中,电脑或手机中病毒或木马、账号或密码被盗窃的情况最为严重,分别达到26.7%和25.9%,在网上遭遇消费欺诈比例高达12.6%。 这些数据表明,多年来,人民群众对互联网违法犯罪深受其害,依法治网必将得到人民群众的大力支持。

(四)中央文件明确要求“数字立国”

党的十八大报告明确提出:“加强网络社会管理,推进网络依法规范有序运行。”《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步强调:“坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针,加大依法管理网络力度,加快完善互联网管理领导体制,确保国家网络和信息安全。”十八大以来,我国将加强互联网管理的重要地位提升到了前所未有的高度, 党的十八届五中全会公报进一步提出:“实施网络强国战略,实施‘互联网+’行动计划,发展分享经济,实施国家大数据战略。”目前,大数据已成为国家基础性战略资源,成为了推动经济转型发展的新动力、重塑国家竞争优势的新机遇和提升政府治理能力的新途径。为此,国务院于2015年8月31日发布了《促进大数据发展行动纲要》,围绕大数据提升国家治理能力、大数据促进经济发展转型和大数据加强安全保障三个方面,确立了我国促进大数据发展的指导思想、总体目标、主要任务和政策机制。上述文件的精神充分体现了党中央、国务院实行数字立国的决心和态度。

(五)习近平总书记在互联网大会上明确提出了指导方针

在第二届世界互联网大会开幕式上,习近平总书记在主旨演讲中提出了推进全球互联网治理体系变革应该坚持的“四项原则”,以及共同构建网络空间命运共同体的“五点主张”,即“加快全球网络基础设施建设,促进互联互通;打造网上文化交流共享平台,促进交流互鉴;推动网络经济创新发展,促进共同繁荣;保障网络安全,促进有序发展;构建互联网治理体系,促进公平正义”。 “四项原则”和“五点主张”深刻论述了国际互联网发展与安全的关系,体现了我国对互联网发展趋势的深刻把握,体现了全球互联互通、共享共治的互联网发展思维,体现了我国作为互联网大国的责任与担当,是我国为全球互联网治理做出的重要贡献。习近平总书记在世界互联网大会上的重要讲话为数字立国在法治的轨道上运行提供了指南和方向。

三、如何使“数字立国”在法治的轨道上运行?

“大数据”不仅是一种海量的数据状态及其相应的数据处理技术,更是一种思维方式、一项重要的基础设施、一个影响整个国家和社会运行的基础性社会制度。可以说,“大数据”具有催生社会变革的能量。为了实现“数字立国”在法治的轨道上运行,应当在以下几个方面加强工作。

(一)及时的立法

加强互联网治理首先要做到有法可依。有学者曾经指出,我国的互联网法存在以下四个方面的问题:一是缺少顶层设计;二是规范层级低、立法碎片化;三是简单搬用现实社会管理办法;四是规定执行效果差,规定与现实严重脱节。 针对这些问题,我国的互联网立法应当把握几个重点:第一,要加快制订《网络安全法》的工作,使《网络安全法》尽早成为我国互联网领域的基础性法律,切实保障国家网络安全和社会公共利益。第二,针对当前利用互联网侵犯个人信息的问题十分突出的情况,我国应当加快制定《个人信息保护法》。仅仅把个人信息保护在《网络安全法》中作出规定是不够的,也是不可能规定完整的。在个人信息保护的问题上,《个人信息保护法》和《网络安全法》是一般法和特别法的关系,不论《网络安全法》规定个人信息保护的篇幅有多大,单独制订一部《个人信息保护法》仍然是十分必要和可行的。第三,还要抓紧修改完善《政府信息公开条例》、《电信条例》等行政法规以及有关的国务院部门规章,形成一个完整的互联网法律体系。

(二)严格的执法

今后的网络行政执法,要向常态化的方向发展。行政执法机关有必要加强专项整治行动,针对各类网络违法行为定期开展排查工作,捣毁恶意侵权和违法交易的网络平台,制止违法信息在网上传播,通过净化网络环境,把违法犯罪活动消灭在萌芽状态。并且,行政机关在执法活动中,一经发现涉嫌网络犯罪的线索,应当及时向公安机关移送,形成行政机关和司法机关的网络执法合力。

(三)公正的司法

互联网治理事关国计民生和国家长治久安,不仅要有政策法律支持和科技设施支撑,还必须有公正司法的有力保障。人民法院要充分发挥三大审判工作的职能作用,加强互联网的司法治理。其一,刑事审判要打击网络犯罪,保护信息安全。人民法院应当充分发挥刑事审判的威慑作用,惩罚网络攻击的犯罪行为,保持打击网络黑客的高压态势,切实保护国家的信息安全。要保护网络数据信息。大数据具有巨大的政治、经济、文化和社会价值,关涉到国家安全、社会公共利益、企业商业利益和个人隐私等重大利益,针对“大数据”及其控制权的新型犯罪的社会危害性极大,需要引起司法机关高度重视。其二,民事审判要遏制网上侵权,维护交易秩序。面对P2P、“云视频”、IPTV、“三网融合”等不断更替的信息网络技术,要不断明确新型网络纠纷的裁判规则,在激励技术创新的同时有效遏制新型网络侵权行为。互联网商业模式的创新是互联网发展的基本动力,人民法院审理涉及网络交易的案件,需要很好地平衡网络运营商与广大网络消费者之间的利益,保障网络交易秩序,维护安定有序的网络交易环境。其三,行政审判要保障网民权益,支持依法行政。随着政府对互联网监管的加强,不服政府的互联网监管行政行为的行政诉讼案件也会逐渐增加。人民法院在行政审判中,既要维护公民知情权等合法权益,也要保障政府信息公开工作的有效推进,还要支持行政机关对于网络言论和网络行为依法履行监管职责,有效治理网络乱象,保障网络安全。

(四)全面的守法

法治意识是人们对法律发自内心的认可、崇尚、遵守和服从。习近平同志指出,法律要发生作用,首先全社会要信仰法律。如果一个社会大多数人对法律没有信任感,认为靠法律解决不了问题,那就不可能建成法治社会。因此,一定要引导全社会树立法治意识,使人们发自内心地对宪法和法律信仰与崇敬,把法律规定内化为行为准则,积极主动地遵守宪法和法律。只有这样,才能为全面推进依法治国,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法奠定坚实的思想基础。推动全社会树立法治意识,首先必须加强公民道德建设,全面提高公民道德素质,使法治成为人们的道德追求。法律是成文的道德,道德是内心的法律。习近平总书记多次强调,要坚持依法治国和以德治国相结合,把法治建设和道德建设紧密结合起来,把他律与自律紧密结合起来,做到法治与德治相辅相成、相互促进。在网络安全领域,我们要通过加强网络伦理、网络文明建设,充分发挥道德教化引导作用,用人类文明优秀成果滋养网络空间、修复网络生态,为网络安全领域法律的全面实施奠定坚实的基础。

(五)有力的法律服务

在大数据时代,互联网治理、互联网经营活动和互联网纠纷的专业性日益增强,需要强有力的法律服务队伍提供专业支持。各级党政机关和人民团体可以设立公职律师,企业可设立公司律师,参与重大决策的论证,提供法律咨询意见,促进依法上网,依法办事,预防法律风险。还要进一步发展和推动网络法律服务志愿者队伍的建设,不断完善互联网纠纷的多元化解决机制,促进互联网纠纷及时有效地解决。


2016-04-25 14:23
来源:中国信息安全杂志(2016.04)
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